快播案的迷思

快播案已经过去快四年,重新回顾本案,我唏嘘不已。关于快播是否有罪,大家也是一直争论的不亦乐乎。坚持本博客一贯的硬核风,本文分为三部分,分别包括公众对本案的各种不同角度的争论:
第一部分,快播案的外围。什么是色情,传播色情是否违法。
第二部分,快播案的中间带。技术中立是什么意思?假如在认定传播色情是违法的前提下,快播作为一家技术公司到底有没有犯法。
第三部分,快播案的硬核。假如传播色情违法,假如快播确实被认定为传播色情,本案是否符合程序正义。


首先是本案的外围,什么是色情,传播色情是否应该被判定为违法。

话分两头说,先说和案子有关的部分。这个话题甚至可以说是和终审最不相关的一个话题了,因为在中国的法律中,传播色情是有明确的定罪的,快播传播色情内容也几乎是板上钉钉的事实。

刑法第363条:

以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,……情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产。

相关的司法解释是两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条:以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
  (一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
第二条:实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

归纳起来,本案定罪的法律规则为:
以牟利为目的,(个人或单位)利用互联网(故意)传播淫秽视频文件20个以上,构成传播淫秽物品牟利罪。

但是假如你去看各种媒体报导和网友评论,还是有相当多的人在讨论这一话题的。所以这就是另一头了——尽管这个问题的答案跟本案几乎没有关系,但是这个问题确实有探讨的价值。

色情边界的界定和是否违法是一个很大的问题,我记得我专门写过一篇卖淫嫖娼是否违法的文章,这是另一个话题,本文不想要展开。对于大多数参与此种讨论的人,其实更想要的是一个科学的影片分级制度,而不是现在一杆子打死的制度。对此,我在一定程度上表示认同。况且,最近四五年,国内的动漫和影视都飞速发展,一个科学合理的分级制度成为了更加迫切的需求。马上就2020年了,像《黄金甲》这样的故事,我们可不想再看见。


接下来是本案的中间带,同时大家讨论的核心,也就是让法庭像小品一样精彩的地方,技术中立是什么意思,快播作为技术提供方,到底有没有监管的责任。

这个问题的答案是毋庸置疑的:尽管技术是中立的,采用技术的公司对于在公司平台上运营的内容也负有责任。从法律经济学可以最简单方便的说明这一点,法律制定的目的往往是以经济效率最大化为目标的。

对于技术中立,国内有个更时髦的说法叫菜刀论。许多人爱拿菜刀无害论说事,有人用菜刀杀了人,难道卖菜刀的人有责任么?用这种理论说事的人,认为卖菜刀的人没有责任是天经地义的,所以当有人用技术作恶时,提供技术的人无罪也是天经地义的。

然而,类比这种说理方式,往往很难成立,遇到具体问题还是要具体分析。有人用菜刀杀人,我们要看是监管卖菜刀的人更简单还是监管杀人的人更简单,也就是,哪种监管方式效率高。假如我们监管卖菜刀的人,让他们要为日后使用他们卖的菜刀的杀人案负责,这是几乎做不到的;而监管使用菜刀的人,让他们为自己的行为付出代价,是相对简单的方式。

而本案略有不同,假如我们对快播平台实施监管,让他们检查所有在平台上播放的流媒体,过滤色情内容,是相对容易的。而假如我们对所有使用快播的人进行监管,成立专门的部门去调查谁看了什么,成本要高的多。可以想到的是,每个注册的人都要实名,这个还相对简单,更难的是每个人的观看历史都要可以被政府合法获取,这就又涉及到隐私保护的问题,不那么容易。所以,这个责任就会落到企业的身上。

很多人不能理解一件事谁做起来简单,责任就应该归谁。但是事实上,学过经济学的人都知道,根据科斯定理,社会运作的结果往往是这样的。

我们还可以举更多的例子,获得更深的理解。在菜刀的例子中,卖菜刀的人无罪,是因为他们非常难以追踪和决定买了菜刀的人的行为,那么假如不是菜刀,是某种更容易追踪的东西,使得出售方有罪呢?答案是肯定的。比如自动驾驶,出售自动驾驶软件的公司,对于自动驾驶造成的车祸,是负有一定责任的。尽管开车的人更具有能动性,并因此负有的责任更大,但是自动驾驶公司对于他们的软件也有非常大的能动性,能够追踪控制,因此他们也要承担相应的责任。

再比如和我们更接近的,滴滴平台顺风车的例子。有司机在滴滴平台开顺风车并杀人,滴滴应该负有责任吗?在这一案件中,大众似乎都变聪明了,都知道滴滴有责任。但是仔细想一下呢,顺风车平台也不过就是那把“菜刀”而已,使用它的人是司机,这也就看出菜刀无害论根本站不住脚。滴滴平台对车辆的位置、司机的信息,都具有很大的能动性,因此也要履行相应的监管责任。

同样道理的还有很多,迅雷很多资源不能下载,百度很多关键词无法搜索,都在此列。并不是说我支持这样的管制,我只是说,如果国家想要管制这些内容,那么百度和迅雷作为技术公司,也是要承担监管责任的。

总结一下,技术中立的使用情景,往往那些技术服务一旦售出,出售方就很难监督技术使用的情景。假如快播不是平台,而是DVD播放器,那显然快播就不需要负相应的责任,具体情景总是要具体分析的。


最后才是这个案子的核心:本案的过程是否符合程序正义,检方所查封的证据在庭审时是否有效。如果说前面提到的外围和中间带还是外行在看热闹,那这个方面就是真的内行看门道。

尽管在直播的庭审中,公诉人表现一般,而辩护人表现的跟说相声一样精彩,但是辩护的方向却完全错了,企图用诡辩的方式——也就是技术中立原则——来说明快播无罪,上面已经说了,这种辩护方式是完全站不住脚的。隐藏在这下面的才是本案真正的核心,即公诉方所拿出的物证是否真正具有法律效力。引用一名知乎匿名用户的说法:

辩方展开了整个庭审过程中最有力的反驳:取证程序不合法,物证来源有问题。
整个案件中,不是用丁丁思考的群众认为无罪的根本原因,正是集中在这部分。

即使到最后,作为证据的服务器都被质疑污染而且扣押程序存在明显不当,因此,在这层意义上,快播确实应该被判无罪。

说到程序正义,则必须要展开来讲,大多数参与讨论本案的吃瓜群众连程序正义的定义都未必清楚,而少数知道程序正义的人当中,也未必支持程序正义。举一个最近几年发生的事情作为例子。

2017年1月19日,美国长岛警方公布,中国著名脱口秀演员周立波深夜开车蛇行,在长岛莱亭顿(Lattingtown)被警拦截搜查。警方从车上搜出古柯碱(一级毒品)与枪支,当场逮捕周立波与另一男子唐爽(Shuang Tang,音译)。

此案最终周立波仅因为开车打手机造成交通违章,罚款150美元,其余所有质控均不成立。具体情况我已经记不清了,貌似是因为警察是非法搜查,导致证据无效。对此,很多人不能接受,枪与毒品就在车上,证据确凿,难道因为警察是非法搜查周立波就无罪了吗?没错,事实就是这样。争论点有两个,第一,程序正义是不是比实体正义更重要;第二,像周立波这种有钱人才雇得起律师打赢这样的官司,如果是平民早就被关进去了。

对于这两点,展开了讲都是长篇大论,这里只能简单说说。第一点是毋庸置疑的,历史上已经有过太多因为过度专注实体正义忽略程序正义而产生的悲剧了,有兴趣的可以自行百度;第二点即便放在今天的经济学中也是一个很有争议的话题,汽车牌照摇号,医院排队挂号,其实都跟第二点属于同样的问题,即,对于有很高价值的服务,究竟应该价高者得,还是大家排队。对于雇律师而言,目前的情况是价高者得。对于好的医疗服务和汽车牌照而言,目前的情况是大家排队。理想情况下,价高者得是更好的经济制度,效率更高,而且可以调节供给,同时也给急需的人机会,让他们可以用钞票投票,但是现实往往难以与理论相符。这里又和上一节一样,具体问题具体分析:因为太贵看不起病,太过悲哀,难以面对,人民群众也很难接受,因此目前的制度是限价排号;因为牌照太贵买了车也上不了牌,人民群众同样很难接受,因此目前是免费排号;而律师提供的服务,距离大多数人民的日常生活,太过遥远,因此还保持着价高者得的现状。随着人民法治意识的提高,律师所提供的这种服务总有一天也会有廉价版本和高级版本,如同现在的公立和私立医院之分。


快播案中还有很多其它的争论点(比如人民日报对庭审的报导),也很精彩,但是聚焦点不是在案件本身上,本文限于篇幅,就不分析了。本文引出了两个非常重要的概念,程序正义与实体正义之分&企业的社会责任,我们在以后的文章中肯定还能经常见到,有兴趣的读者请关注。

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